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不到90天，生态环境部三文两标准！ODS监管再发力 （用了一段时间的论坛，发现实在不会排版，应该是很多功能还没研究透。本文首发“环境法律深研”公众号，有兴趣的读者可以移步阅读） 111 ODS，即“消耗臭氧层物质”。
自然界中的臭氧，大多分布在距地面20Km - 50Km的大气中，称为臭氧层。臭氧层吸收大量紫外线，保护生物免受过量紫外辐射，于吾等有“救命之恩”。
然而人们发现，一些物质对臭氧层具有破坏作用。为了保护臭氧层，多国缔结《保护臭氧层维也纳公约》（1985始），并签署《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》（1989始）。 我国作为《公约》缔约国和《议定书》签署国，于2010年制定了《消耗臭氧层物质管理条例》（下称《条例》），并发布了《中国受控消耗臭氧层物质清单》（下称《清单》），规制消耗臭氧层物质的生产、销售、使用和进出口等活动。 《条例》规定，消耗臭氧层物质（ODS）是指对臭氧层有破坏作用并列入《中国受控消耗臭氧层物质清单》的化学品。 直接点说，是不是受监管的ODS，就看在不在《清单》里。 涉ODS的企业有不少为公众所熟悉，如三美、东岳等化工企业，以及格力、美的、海尔等空调生产商。凡生产或使用ODS的企业，每年都要向生态环境部申请生产或使用配额许可。
不到90天连发三文两标准 2019年8月30日，生态环境部发布《关于<消耗臭氧层物质管理条例>中 “生产”概念的法律适用意见》（环法规函〔2019〕101号，下称101号文）； 9月20日，发布《关于<消耗臭氧层物质管理条例>中“使用”概念及“无生产配额许可证生产”的法律适用意见》（环法规函〔2019〕112号，下称112号文）； 10月31日，发布《组合聚醚中HCFC-22、CFC-11和HCFC-141b等消耗臭氧层物质的测定 顶空/气相色谱-质谱法》（HJ 1057-2019，下称1057标准）和《硬质聚氨酯泡沫和组合聚醚中 CFC-12、HCFC-22 CFC-11 和 HCFC-141b 等消耗臭氧层物质的测定 便携式顶空/气相色谱-质谱法》（HJ 1058-2019，下称1058标准）； 11月26日，发布《关于<消耗臭氧层物质管理条例>第三十二条有关法律适用问题的意见》（环法规函〔2019〕140号，下称140号文）。 从8月30日到11月26日，不到90天的时间里连发三份法律适用意见及两个配套标准。为何生态环境部“监管立法”如此迫切？
国际与国内双重因素
2018年5月，一份发表于《自然》杂志的研究指出，2013年以来大气中CFC-11（三氯一氟甲烷，属于ODS中的氟氯化碳类）浓度的下降速度较2002-2012年减缓了约50%，臭氧层恢复的时间将被大大推迟。而根据《议定书》，全球所有的主权国家都已承诺在2010年1月以前停止氟氯化碳的生产和使用。联合国环境署的资料显示，全球CFC-11的生产在2006年就已接近为零。只有新的未报告的排放源才能解释这一反常现象。 该研究发表后，有环保组织和媒体报道明确指出排放源位于中国。 2019年5月，《自然》杂志发表了后续研究，称2014-2017 年间全球 CFC-11 排放量一直在增加，根据对韩国和日本大气样本的分析和测算，其中一多半（40%-60%）来自中国的山东和河北等地。 虽然生态环境部对此并不认可，但也表示愿意积极协助科学家们对CFC11的意外排放原因进行更加深入、全面的研究工作。
实际上，我国生态环境保护进程总体上与世界是同步的、成效是显著的。在蒙特利尔议定书框架下，我国累计淘汰消耗臭氧层物质占发展中国家淘汰量的一半以上。尽管如此，对ODS尤其是CFC-11的监管依然不能放松。一方面是应对国际社会的压力，另一方面旨在继续倒逼国内行业转型。
CFC-11作为生产组合聚醚（生产聚氨酯硬泡的原料）时所添加的发泡剂，尽管已于2010年被全面禁用，但由于缺少相同性价比的替代品，依然是多数泡沫生产企业的首选。这为非法生产、销售和使用CFC-11创造了空间。如不加强监管，多年转型努力或付诸东流。 生态环境部发布的三份法律适用意见，针对常见涉ODS违法行为明确了法律适用及事实认定方法，强化了生态环境部门监管手段，提升了执法效能，对打击涉ODS（尤其是CFC-11）违法行为具有重要意义。 笔者从实务角度，就每份文件中的重要内容逐一梳理和解读，供诸位参考。 101号文 101号文主要解决了副产或者联产ODS是否纳入《条例》监管的问题。 《条例》第三条第一款：在中华人民共和国境内从事消耗臭氧层物质的生产、销售、使用和进出口等活动，适用本条例。 文件指出：《条例》第三条规定的“生产”，不仅包括以生产特定产品为目的的生产，还包括由于工艺原因必然产生副产品或者联产品的生产行为。 即主产品不含ODS，但副产品或者联产品含ODS，同样被视为“从事消耗臭氧层物质的生产”，纳入《条例》监管。 对于企业而言，须对所有产品（含副产、联产）进行梳理，与《清单》比对。如有《清单》物质，确认是否属于已禁止生产的物质。如不属于，应依法向生态环境部申请领取生产配额许可证。 112号文 112号文主要解决两个问题：一是《条例》中“使用”的具体界定；二是“无生产配额许可证生产”的具体界定。 关于第一个问题，文件认为：《条例》第三条规定的“使用”，不仅包括直接利用消耗臭氧层物质进行的生产经营等活动，还包括利用含有消耗臭氧层物质的原料进行的生产经营等活动。即允许向下穿透一层，轻名称判断、重组分认定。 《条例》第三条：在中华人民共和国境内从事消耗臭氧层物质的生产、销售、使用和进出口等活动，适用本条例。 前款所称使用，是指利用消耗臭氧层物质进行的生产经营等活动，不包括使用含消耗臭氧层物质的产品的活动。 例如，直接利用CFC-11生产聚氨酯泡沫，或者利用含有CFC-11的组合聚醚生产聚氨酯泡沫，都属于《条例》规定的“使用”。 关于第二个问题，文件认为：《条例》第三十一条规定的“无生产配额许可证生产”，不仅包括依法应当获得生产配额许可证但无生产配额许可证生产的情形，还包括依法不能获得生产配额许可证而无生产配额许可证生产的情形。如，生产已经列入淘汰落后产品的消耗臭氧层物质的情形，可以适用《条例》第三十一条有关“无生产配额许可证生产”的规定。 《条例》第三十一条：无生产配额许可证生产消耗臭氧层物质的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，没收用于违法生产消耗臭氧层物质的原料、违法生产的消耗臭氧层物质和违法所得，拆除、销毁用于违法生产消耗臭氧层物质的设备、设施，并处100万元的罚款。 例如，《产业结构调整指导目录（2011年本）（修正）》和《产业结构调整指导目录（2019年本）》均将石化化工行业的氯氟烃（CFCs）、四氯化碳（CTC）产品列入淘汰类，这两类物质也已被《清单》全面禁止生产。 生产氯氟烃（CFCs）或四氯化碳（CTC）的行为，显然违反了禁止生产淘汰产品的法律规定（如《产品质量法》第五十一条、《大气污染防治法》第一百零一条）。文件认为，其行为也符合《条例》第三十一条规定的“无生产配额许可证生产消耗臭氧层物质”。逻辑是：生产已淘汰产品，不可能申请到配额许可证，当然属于无证生产，可以适用《条例》第三十一条处罚。
既然已有相关法律能够以生产已淘汰产品为由对此类违法生产ODS行为施以惩处，生态环境部为何还要单独发文将此类行为明确纳入《条例》监管，其意义何在？ 查看法条，可以发现：违反《产品质量法》第五十一条的行为，由市场监督管理部门予以查处。违反《大气污染防治法》第一百零一条的行为，由经济综合主管部门、海关予以查处。显然，这里没有生态环境部门什么事情。如果移送处理，效果恐难理想；如果自行查处，法律适用比较模糊，缺少依据支撑。 《条例》明确规定，违反第三十一条的行为，由所在地县级以上地方人民政府环境保护主管部门予以查处。这意味着，将生产已经列入淘汰产品的ODS行为纳入《条例》监管，生态环境部门可以直接立案查处，并督促违法行为整改到位，监管更为主动。 140号文 140文主要解决如何具体认定“使用CFC-11”的问题。 CFC-11在《清单》中位列最前，自2010年1月1日起已全面禁止生产和使用（由生态环境部会同国务院有关部门批准的特殊用途除外）。 既然已经被全面禁止生产和使用，使用CFC-11的单位当然不能取得使用配额许可证，必然涉嫌违法使用，落入《条例》第三十二条的查处范围。 《条例》第三十二条规定：“依照本条例规定应当申请领取使用配额许可证的单位无使用配额许可证使用消耗臭氧层物质的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，没收违法使用的消耗臭氧层物质、违法使用消耗臭氧层物质生产的产品和违法所得，并处20万元的罚款；情节严重的，并处50万元的罚款，拆除、销毁用于违法使用消耗臭氧层物质的设备、设施。” 文件主要对下述两方面事项作了明确。 事项一：利用CFC-11生产组合聚醚，属于使用CFC-11。 如何具体证明“利用CFC-11生产组合聚醚”的行为呢？证明途径理论上有很多，但实践中企业躲避执法检查的意识较强，有时难以找到理想的证明途径。许多违法行为是凭借客观性较强的监测报告才得以认定。 例如，2019年7月绍兴某区生态环境部门对某公司进行现场检查时，在冷库内发现8个无标签的疑似装有禁用发泡剂的银色铁桶。企业台账记录了“24#f11”进出库记录，但企业技术员却辩称“f11”编号仅是个人记录，不是指CFC-11原料。执法人员通过对铁桶内物质进行采样监测才确认为CFC-11。最后企业负责人承认，为防止配方泄露，原材料都是用代码标记。 关于如何运用监测手段认定违法事实，文件明确：组合聚醚中CFC-11含量≥0.1%时，可认定为“利用CFC-11生产组合聚醚”。含量＜0.1%时，允许组合聚醚生产单位作出证明，包括但不限于：证明组合聚醚中含有CFC-11的合理原因，或提供确未使用CFC-11的有关证据。如不能作出证明，可以认定为“利用CFC-11生产组合聚醚”，进而定性为“使用CFC-11”。
根据1057标准，CFC-11的检出限为0.2μg/g，测定下限为0.8μg/g，满足《意见》的测定要求。1058标准是运用便携式仪器进行定性检测的标准，但检出限低至2μg，也能满足《意见》的测定要求。 需要注意的是：未检出的，虽然不能排除含有CFC-11的可能性，却不能适用“含量＜0.1%时”的处理方式，要求生产单位作出证明。这是因为：
1. 在未检出的情况下要求生产单位证明组合聚醚中含有CFC-11的合理原因，存在逻辑矛盾；
2. 在未检出的情况下要求提供确未使用CFC-11的有关证据，与已检出含有CFC-11但含量＜0.1%的情况下允许提供确未使用CFC-11的有关证据，证明责任的负担是截然不同的。前者实际上转移了执法主体的证明责任，不符合《行政处罚法》及相关行政程序法的规定；后者则是在执法主体已履行了证明责任、已确认含有CFC-11的情况下给予当事人“自证清白”的机会，符合《行政处罚法》及相关行政程序法的规定。 事项二：直接利用CFC-11生产聚氨酯泡沫，或者利用含有CFC-11的组合聚醚生产聚氨酯泡沫的行为，属于使用CFC-11。 如何具体证明“直接利用CFC-11生产聚氨酯泡沫”，或者“利用含有CFC-11的组合聚醚生产聚氨酯泡沫”呢？ 文件指出，只要聚氨酯泡沫制品检测出含有CFC-11，即可认定为“直接利用CFC-11生产聚氨酯泡沫”，或者“利用含有CFC-11的组合聚醚生产”。 至于直接利用CFC-11还是间接利用CFC-11，需要结合调查询问笔录、现场勘查笔录等证据作进一步认定。 文件还提醒，如果认定为“利用含有CFC-11的组合聚醚生产聚氨酯泡沫”，说明存在利用CFC-11生产组合聚醚的上游单位。执法人员可以追查该组合聚醚的来源并另行立案查处。 比较事项一和事项二，我们能够发现，对于组合聚醚中检测出CFC-11的，意见考虑了检出含量大小的问题，设置了0.1%的分界线，允许当事人在低含量时“自证清白”。对于聚氨酯泡沫制品中检测出CFC-11的，则不考虑检出含量大小问题。所以理论上，上、下游单位均检出CFC-11，下游单位必受处理，上游单位则未必。不过实践中，由于CFC-11含量一般远高于0.1%，上下游单位“待遇”基本一致。下游单位要加强供应链合规管理，注重对原料组分的审查，切勿盲目追求低成本。尽量要求供货商提供相关检测报告，并在协议中约定罚款支付或损失赔偿等条款。 再比较112号文与140号文，可以发现两者具有很强的关联。112号文明确：直接利用CFC-11生产聚氨酯泡沫，或者利用含有CFC-11的组合聚醚生产聚氨酯泡沫，都属于《条例》规定的“使用”。140号文则明确：如何具体认定“直接利用CFC-11生产聚氨酯泡沫”，或者“利用含有CFC-11的组合聚醚生产聚氨酯泡沫”。简而言之，112号文解决了事实认定后的法律适用问题，140号则明确了如何进行事实认定。 结语 ODS监管力度已无需赘述。涉ODS行业合规面临新一轮补课。 除了行政合规，还有刑事合规。限于篇幅，不便多讲，简单一叙吧。 2019年2月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部印发《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的通知，明确指出：刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”包括受控消耗臭氧层物质（ODS）。 《刑法》第三百三十八条 污染环境罪违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 虽然《刑法》及相关司法解释已关注到ODS，但相关规定仍有缺漏、模糊之处，涉ODS违法行为入罪仍存在一些法律障碍。不过，法律障碍并不等于实务障碍，并不实质影响对这些行为追究刑事责任，有关企业还是要慎重对待。
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发表于 2019-12-9 20:51
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